Как продать бизнес через частный тендер
Преимущества и недостатки, процедура и важнейшие юридические вопросы.
Продажа обьектов государственной собственности на открытом тендере является очень распространенной в Украине, ведь такая процедура продажи прямо предусмотрена приватизационным законодательством Украины для определенных обьектов государственной собственности.
В отличие от государства, частные продавцы достаточно редко используют процедуру тендера для продажи своих компаний или активов.
Если этот процесс профессионально организовать, то продавец может получить значительно больше цены от продажи своей компании или активов.
Частный тендер (ПТ) - это процесс продажи компании или активов, в которой продавец приглашает конкурентные предложения от нескольких потенциальных покупателей.
Рассмотрим основные преимущества и недостатки ПТ (перед продажей путем переговоров) и наиболее важны юридические вопросы его организации.
Процедура тендера
Процедура тендера может отличаться в зависимости от особенностей трансакции, но, как правило, тендер состоит из таких этапов:
* Создание команды в составе инвестиционного банка (ИБ) и юридического советника (ЮР). На начальном этапе продавцу необходимо привлечь ИБ, который определит привлекательность данного обьекта для потенциальных покупателей и осуществит первые контакты с участниками тендера. По получении выводов ИБ о привлекательности обьекта для ПТ продавец должен привлечь юристов, потому что именно они должны подготовить всю тендерную документацию, включая соглашение о конфиденциальности, правила проведение тендера и правила посещение информационной комнаты.
* Приглашение потенциальных покупателей взять участие в тендере. Среди потенциальных покупателей, предложенных ИБ, продавец должен определить реальных кандидатов. Возможны критерии отбора: опыт участника во владении или управлении аналогичными обьектами, частица участника на данном рынке товаров или услуг, финансовая возможность участника.
* Заключение соглашения о конфиденциальности. Соглашение о конфиденциальности является важным документом, потому что в условиях тендера продавец предоставляет доступ к конфиденциальной информации многим участникам, из которых только один станет новым владельцем бизнеса. Следовательно, продавец должен принять все меры, чтобы другие участники тендера не могли злоупотреблять полученной конфиденциальной информацией.
* Распространение информационного меморандума среди покупателей. Информационный меморандум - один из главных документов в тендере. Он должен содержать основную информацию о финансово-хозяйственной деятельности предприятия, а также информации о юридическом статусе предприятия и его активов. Его готовит ИБ и юридический советник. Как правило, покупатели проверяют предоставленную информацию, проводя собственный правовой аудит (due diligence). Чтобы избежать споров с участниками, продавец должен обеспечить, чтобы меморандум не содержал неправдивых утверждений. Ведь потенциальные покупатели будут формировать свое ценовое предложение, а также предоставлять комментарии к проекту договора покупки-продажи (ДКП), полагаясь по большей части на информационный меморандум.
* Представление покупателями индикативных предложений. На данном этапе участники предоставляют юридически необязательны предложения, полагаясь на очень ограниченный объем информации. Продавец должен рассмотреть такие предложения вместе с ИБ и определить, кто из участников останется на следующий этап. Как правило, это участники, которые предоставили предложению, которое входит в предусмотренный продавцом ценовой диапазон. Цель продавца - удерживать серьезных участников до конца тендера, потому что это будет создавать психологическое давление на тех участников, которые действительно заинтересованы в приобретении данного обьекта, что, соответственно, должен поднять ценовое предложение от таких участников. Иногда опытный участник тендера может попробовать перехватить инициативу и предложить продавцу предоставить ему период ексклюзивности. Конечно, продавец может пригодиться на такие условия, если индикативное предложение такого участника является намного привлекательнее от других участников. Нужно однако отметить, что если такой участник позже решит, что этот обьект его не интересует или предложит значительно меньшую окончательную цену, то продавцу будет очень тяжело повернуть за стол переговоров других участников.
* Приглашение покупателей к «информационной комнаты» для проведения правового аудита. Как отмечалось, важным преимуществом продажи бизнеса через ПТ является контроль продавцом информации, которая предоставляется участникам. В частной продаже покупатель диктует продавцу, какую информацию он хочет получить, и если продавец ведет переговоры с несколькими покупателями, то он будет вынужден рассмотреть требования относительно объема информации каждого из покупателей. Создавая « информационную комнату» в процессе тендера, продавец обеспечивает равный доступ к информации всем участникам, а также уменьшает доступ участников к менеджменту бизнеса.
* Представление покупателями окончательных предложений и комментариев к проекту ДКП. На этом этапе продавец предлагает участникам предоставить свои окончательные ценовые предложения и комментарии к проектам покупки-продажи. В зависимости от желания продавца такие окончательные предложения могут структурироваться как юридически обязательна оферта покупателя, который может акцептовать по желанию продавца, или как юридически необязательно предложение от участника, за которым еще будут следовать переговоры между продавцом и участником или участниками, которые предоставили наилучшие предложения. В выборе победителя продавец не обязательно полагается только на покупную цену, предложенную участниками, потому что иногда предложение с наивысшей ценой содержит много дополнительных условий. Ведь главная цель продавца - продать обьект по приемлемой цене, а любые дополнительные условия, выдвинутые покупателем уменьшают достоверность успешного завершения продажи. Даже когда продавец решит, чье предложение он хотел бы принять, он может попробовать оттянуть время сообщения о своем решении всех участников, ведь присутствие других участников может облегчить процесс окончательных переговоров с покупателем.
* Проведение переговоров с покупателем, который предоставил наилучшее предложение. На этом этапе продавец заинтересован в быстрейшем завершении переговоров и заключения окончательного ДКП. Подгримировать заинтересованность других участников тендера будет очень тяжело и потому, если продавцу не удастся договориться с покупателем относительно всех существенных условий продажи, то ему будет тяжело вернуться к переговорам с другими участниками ПТ, ведь они поймут, что контроль за процессом со стороны продавца потерян и захотят пересмотреть свои условия. Вместо этого покупатель будет заинтересован в проведении полноценных переговоров относительно всех существенных условий ДКП, чтобы максимально приблизиться на этой стадии к продаже бизнеса путем частных переговоров. Успех продавца или покупателя провести переговоры на своих условиях будет преимущественно зависеть от того, насколько сильной является их позиции на этапе завершения ПТ.
Ключевые юридические вопросы организации тендера
* Право и юрисдикция. Юридический советник, в первую очередь, должен решить, право какого государства должно применяться к процедуре ПТ. К сожалению, украинское гражданское законодательство не предусматривает такой процедуры, а следовательно, если стороны решают применять украинское право к своим отношениям, то процедура конкурса будет иметь договорный характер. То есть все участники должны пригодиться с процедурой тендера и условиями заключения юридически обов’ язкового договора в результате такого тендера.
В случае нарушения такого договора одним из участников, другим участникам ПТ будет тяжело защитить свои нарушены права в суде. В международной практике M&A такие тендеры часто регламентируются правом Англии, ведь английское право имеет большое количество прецедентов по этому вопросу, и участникам будет несложно защитить свои нарушены права. Также часто применяется право штата Нью-Йорк, особенно, когда продавец - американская компания.
Вместе с применяемым правом ЮР должен решить вопрос о том, юрисдикции каких судов будут подчиняться споры, которые могут возникнуть между участниками тендера. Чаще всего продавец избирает международный коммерческий арбитраж, поскольку его решения подлежат выполнению на территории Украины и других стран участниц конвенции.
* Как отмечалось, ЮР вместе с продавцом должны решить, будут ли окончательные предложения участников иметь юридически обов’ язковий характер или будут оставаться только предложениями для последующего обсуждения. Этот вопрос должен решаться отдельно относительно каждой трансакции, потому что ответ на него зависит от многих бизнесовых факторов. Его решение также повлияет на баланс сил между продавцом и покупателем на этапе проведения окончательных переговоров.
Подытоживая, подчеркну: продажа бизнеса через проведение ПТ получила распространение в международной практике M&A - поскольку делает возможным получение владельцем справедливой цены за свой бизнес. Украинские компании постепенно перенимают эти общеупотребительные методы, невзирая на недостаточную законодательную регламентованисть этого вопроса.
Оставить комментарий
Вы должны войти, чтобы оставить комментарий.